Verdeckte Arbeitnehmerüberlassung entsteht selten mit Absicht. Sie entsteht, wenn externe Kräfte im Alltag wie eigene Mitarbeiter geführt werden, obwohl der Vertrag etwas anderes sagt. Die Folgen treffen den Einsatzbetrieb: ein Arbeitsverhältnis, das kraft Gesetzes entsteht, Beitragsnachforderungen und Bußgelder. Dieser Beitrag zeigt, wie der Fehler entsteht und wie Sie ihn vermeiden.
Was Arbeitnehmerüberlassung rechtlich ist
Arbeitnehmerüberlassung liegt vor, wenn ein Arbeitgeber eigene Arbeitnehmer einem Dritten überlässt, die dort in den Betrieb eingegliedert sind und dessen Weisungen folgen. Wer das gewerblich tut, braucht dafür eine Erlaubnis, Arbeitgeber die Arbeitnehmer überlassen wollen "bedürfen der Erlaubnis" (§ 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG). Voraussetzung ist außerdem ein Arbeitsverhältnis zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer.
Daraus folgt eine Unterscheidung, die in der Praxis ständig durcheinandergeht:
- Zwei Parteien, Sie und ein Selbstständiger: Hier gibt es keine Arbeitnehmerüberlassung, weil kein Arbeitsverhältnis zu einem Verleiher besteht. Das Risiko heißt Scheinselbstständigkeit.
- Drei Parteien, Sie, ein Dienstleister und dessen Mitarbeiter: Hier droht verdeckte Arbeitnehmerüberlassung, sobald Sie die Mitarbeiter des Dienstleisters einsetzen wie eigene, obwohl ein Werk- oder Dienstvertrag geschlossen wurde.
Warum eine Erlaubnis auf Vorrat nicht mehr schützt
Früher war es üblich, zur Sicherheit eine Überlassungserlaubnis vorzuhalten und im Zweifel darauf zu verweisen. Seit 2017 genügt das nicht mehr. Das Gesetz verlangt zwei Dinge vor Beginn des Einsatzes: Verleiher und Entleiher haben die Überlassung "in ihrem Vertrag ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassung zu bezeichnen" (§ 1 Abs. 1 Satz 5 AÜG), und sie müssen "die Person des Leiharbeitnehmers unter Bezugnahme auf diesen Vertrag zu konkretisieren" (§ 1 Abs. 1 Satz 6 AÜG).
Wer also einen Werkvertrag abschließt und die Zusammenarbeit später wie Arbeitnehmerüberlassung lebt, erfüllt diese Pflichten nicht. Genau das ist der verdeckte Fall.
Die Rechtsfolgen
- Verträge werden unwirksam. § 9 Abs. 1 AÜG erklärt Verträge für unwirksam, wenn der Verleiher keine Erlaubnis hat (Nr. 1), wenn die Überlassung nicht als solche bezeichnet und die Person nicht konkretisiert wurde (Nr. 1a) oder wenn die Überlassungshöchstdauer überschritten ist (Nr. 1b).
- Ein Arbeitsverhältnis mit Ihnen entsteht. Ist der Vertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer nach § 9 unwirksam, gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer als zustande gekommen, und zwar zu dem Zeitpunkt, der für den Beginn der Tätigkeit vorgesehen war, oder mit Eintritt der Unwirksamkeit (§ 10 Abs. 1 AÜG). Sie werden also rückwirkend Arbeitgeber.
- Bußgelder. Wer die Überlassung nicht richtig bezeichnet oder die Person nicht konkretisiert, handelt ordnungswidrig. Beide Verstöße können mit einer Geldbuße bis zu 30.000 Euro geahndet werden (§ 16 Abs. 1 Nr. 1c und 1d, Abs. 2 AÜG), ebenso die Überschreitung der Höchstdauer.
- Sozialversicherung und Strafrecht. Wird rückwirkend ein Arbeitsverhältnis angenommen, stehen Beitragsnachforderungen im Raum. Wer als Arbeitgeber Beiträge vorenthält, wird nach § 266a Abs. 1 StGB mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
Eine Ausnahme gibt es: Der Leiharbeitnehmer kann mit einer Festhaltenserklärung am Vertrag mit dem Verleiher festhalten. Sie ist an enge Formalien gebunden, er muss sie persönlich in einer Agentur für Arbeit vorlegen, die Agentur versieht sie mit Datum und Identitätsvermerk, und sie muss spätestens am dritten Tag nach der Vorlage zugehen (§ 9 Abs. 2 AÜG). Darauf sollten Sie Ihre Planung nicht aufbauen, denn die Entscheidung liegt allein beim Beschäftigten.
Die Höchstdauer von 18 Monaten
Auch bei offener, korrekt vereinbarter Arbeitnehmerüberlassung gilt eine Grenze: Ein Leiharbeitnehmer darf "nicht länger als 18 aufeinander folgende Monate demselben Entleiher" überlassen werden (§ 1 Abs. 1b AÜG). Frühere Einsätze beim selben Entleiher werden vollständig angerechnet, wenn dazwischen höchstens drei Monate liegen. Tarifverträge der Einsatzbranche können abweichende Höchstdauern festlegen, in nicht tarifgebundenen Betrieben über Betriebsvereinbarung bis zu 24 Monate.
